Nejvyšší správní soud: O zadání koncese podle § 174 odst. 3 ZZVZ se jedná při splnění podmínek tohoto ustanovení bez ohledu na smluvní typ podle občasného zákoníku, pod který byla smlouva podřazena, výjimka pro pacht podle § 29 písm. h) ZZVZ se neaplikuje na smíšenou smlouvu, jež má i znaky koncese. Zákaz plnění ze smlouvy ve smyslu § 264 odst. 1 ZZVZ lze uložit i vůči smlouvě o smlouvě budoucí, pokud tato obsahuje jednoznačné podmínky budoucí smlouvy nasvědčující koncesi a závazek k jejímu uzavření

Nejvyšší správní soud České republiky ("Nejvyšší správní soud") svým rozsudkem č. j. 2 As 43/2021-92 ze dne 15. 6. 2022 zamítl kasační stížnost týkající se zejména posouzení otázky, zda smlouva o smlouvě budoucí pachtovní představuje zadání veřejné zakázky, resp. zda je smlouvou o koncesi podle § 174 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění ("ZZVZ"), a zda aplikace výjimky podle ustanovení § 29 písm. h) ZZVZ, podle kterého zadavatel není povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, jejímž předmětem je nabytí, nájem nebo pacht existující věci nemovité nebo s ní souvisejících věcných práv.

Stěžovatelka vyhlásila veřejnou soutěž o nejvhodnější nabídku (podle § 1772 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění) s názvem "Výběr provozovatele víceúčelového sportovního centra Na Chobotě". V rámci podmínek veřejné soutěže bylo stanoveno, že výběr budoucího provozovatele je spojen se spoluprací při výstavbě sportovního centra. S vítězem měla být uzavřena smlouva o smlouvě budoucí pachtovní a rovněž smlouva o spolupráci (na základě které měl vítěz poskytovat odbornou pomoc při výstavbě sportovního centra).

Uzavřená smlouva o smlouvě budoucí pachtovní zahrnovala i znění (budoucí) pachtovní smlouvy, která obsahovala výčet zařízení sportovního centra, výši pachtovného, dobu trvání smlouvy, včetně možnosti jejího prodloužení. Současně s touto smlouvou byla uzavřena smlouva o spolupráci, jejímž předmětem byl závazek spolupráce při výstavbě, tak aby sportovní centrum odpovídalo provozně technickým a provozně ekonomickým požadavkům, aby bylo dokončeno v předpokládaném čase a nepřekročilo předpokládané investiční náklady.

Nejvyšší správní soud uvedl, že je nerozhodné, jakému smluvnímu typu podle občanského zákoníku je zakázka podřazena, ani zda tomuto typu odpovídá, podstatné je, zda fakticky naplňuje znaky koncese podle ZZVZ.

V daném případě je zásadní posoudit, zda uzavřená smlouva směřovala pouze k propachtování sportovního centra či k tomu, aby dodavatel (vítěz) zajistil určité služby pro zadavatele.

Předmětem smlouvy bylo i zajištění služeb spočívajících v provozování sportovního centra (to plyne z podmínek vyhlášené veřejné soutěže o nejvhodnější nabídku, čemuž odpovídá dodavatelem předložený podnikatelský záměr a smluvní závazek k provozování jednotlivých zařízení sportovního centra). Bylo sjednáno poskytování konkrétních služeb sportovního centra pro veřejnost za určené ceny za současného přenesení provozních rizik na dodavatele a byla sjednána úplatnost (může spočívat i v jiných než přímých formách úplaty).

Pokud uzavřená smlouva nese znaky koncese, tak v důsledku toho je podle Nejvyššího správního soudu rovněž vyřešena otázka, zda neměla být uplatněna výjimka podle § 29 písm. h) ZZVZ. Ač je předmětem smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní i budoucí pacht, tato současně zahrnuje poskytování služeb pro zadavatele, v důsledku čehož má charakter koncese. Výjimku pro pacht by bylo možné využít pouze v případě tzv. čistého pachtu, nikoliv při smíšeném charakteru zakázky. Při zkoumání spojení pachtu s poskytováním konkrétních služeb nelze nastavit obecné hranice (zda jde o čistý pacht či nikoliv) a vždy je třeba posuzovat konkrétní smluvní ujednání i záměr stran s ohledem na všechny okolnosti.

Podle Nejvyššího správního soudu i v případě smlouvy o smlouvě budoucí lze uložit zákaz plnění podle § 264 odst. 1 ZZVZ za předpokladu, že ta v sobě obsahuje jednoznačné podmínky budoucí smlouvy nasvědčující koncesi a závazek k jejímu uzavření, kdy ze smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní plyne závazek uzavření (budoucí) smlouvy do 15 dnů od kolaudace objektu sportovního centra, přičemž ve smlouvě jsou rovněž výslovně sjednány podmínky zakázky.

Pro úplnost Nejvyšší správní soud doplnil, že má svůj význam souběžné uzavření smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní a smlouvy o spolupráci, jež dává smysl pouze, pokud výběr dodavatele podle smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní bude v dané podobě naplněn.