Posouzení dohod o narovnání uzavíraných městy a obcemi z pohledu právní úpravy veřejných zakázek a nedovolené veřejné podpory
Obecně platí, že ZZVZ sám o sobě uzavření dohody o narovnání nevylučuje. Vždy je ovšem třeba posuzovat, zda uzavření dohody o narovnání v konkrétním případě nepředstavuje změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 222 ZZVZ, zejména, zda se nejedná o změnu podstatnou, která by byla nepřípustná.
Jelikož města a obce naplňují podle § 4 zákona č. 134/2016 Sb., zákon o zadávání veřejných zakázek, v platném znění ("ZZVZ") postavení tzv. veřejného zadavatele, je v rámci posuzování uzavření narovnání z pohledu města či obce nezbytné provést revizi z pohledu ZZVZ.
Dohoda o narovnání z pohledu práva veřejných zakázek obecně
Obecně platí, že ZZVZ sám o sobě uzavření dohody o narovnání nevylučuje. Vždy je ovšem třeba posuzovat, zda uzavření dohody o narovnání v konkrétním případě nepředstavuje změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 222 ZZVZ, zejména, zda se nejedná o změnu podstatnou, která by byla nepřípustná[1]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže již v minulosti dospěl k závěru, že v případě, kdy dohoda o narovnání představuje podstatnou změnu smlouvy na veřejnou zakázku, je její uzavření přestupkem, za který lze uložit sankci[2].
I odborná veřejnost ale připouští, že v případě konfliktů je preferováno jejich smírné řešení, kdy i konkrétně "narovnání sporných práv a povinností je v takové situaci nejefektivnějším řešením, které jednak obě strany nejméně časově, finančně i organizačně zatěžuje, ale především umožňuje bezproblémové dokončení veřejné zakázky bez jakékoli další zátěže"[3].
S ohledem na nutnost vyhnout se podstatným změnám smlouvy na veřejnou zakázku je ovšem třeba vzít v potaz, že "narovnání nemusí nutně znamenat přímou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku (a to ani změnu nepodstatnou), zvláště řeší-li takto strany sporné otázky skutkové. V takovém případě se totiž nemění obsah uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku a v zásadě nejsou nijak dotčena ani práva a povinnosti z této smlouvy vyplývající (byť striktně vzato lze tvrdit, že by případné nedořešení oněch skutkových otázek často mělo dopad i na právní postavení stran z hlediska posouzení míry splnění jejich smluvních povinností). Strany takto narovnáním pouze vyjasňují určitý (typicky technický) problém (např. vyjasňují soulad provedených stavebních prací s projektem, hledají shodu na míře prodloužení doby realizace díla způsobeného nevhodnými klimatickými podmínkami apod.)" [4]. Lze však předpokládat, že i případné narovnání pouze skutkových (tj. např. právě technických otázek) bude mít určité dopady do právního postavení stran. Proto bude i zde třeba posuzovat, zda příslušná úprava nepředstavuje podstatnou změnu ve smyslu § 222 ZZVZ.
Má-li být dohoda o narovnání uzavřena za účelem, zejména, vypořádání již zaniklého závazku, potom se na dohodu o narovnání § 222 ZZVZ podle všeho neuplatní; v tomto směru tedy strany dohody o narovnání nebudou omezeny.
Výše uvedené závěry se uplatní především na dosud probíhající, tj. aktivní veřejné zakázky, u kterých má případná dohoda o narovnání vliv na další postupy stran v rámci veřejné zakázky (např. na výši plnění, na podmínky odpovědnosti dodavatele apod.).
Pokud se jedná o vypořádání již zaniklé smlouvy, u které se již další postupy stran neočekávají, a je pouze potřeba vypořádat vzájemné nároky uplatňované v rámci sporů, je situace odlišná. V § 222 ZZVZ se výslovně uvádí, že podstatná změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nesmí být učiněna po dobu jeho trvání. Odborná literatura k § 222 ZZVZ výslovně uvádí, že "je nutno mít na paměti, že komentované ustanovení se použije výhradně na změny smluv po dobu jejich trvání. Nelze je tedy využít poté, co byla smlouva splněna či jinak zanikla"[5]. Obdobně viz i další autor z řad odborné veřejnosti, podle kterého "se totiž objevil právě argument, že změnit lze pouze existující závazek, a že v dané věci při přijetí posuzované smlouvy již původní závazek neexistoval, pročež jej nebylo možné ani změnit, a aplikace § 222 ZVZ tak byla vyloučena. NSS [pozn. jednalo se o rozhodnutí 4 As 397/2019] tento argument stěžovatele akceptoval […] V rovině aplikace § 222 ZVZ na již zaniklý závazek tak lze učinit závěr, od kterého se patrně rozhodovací praxe odklánět nebude. Zaniklý závazek měnit nelze, tudíž je aplikace § 222 ZVZ na takový závazek vyloučena"[6].
Jiná situace by samozřejmě byla, pokud by se dohoda o narovnání měla týkat závazku dosud existujícího. V této souvislosti je zejména třeba upozornit, že pokud by snad některá ustanovení smlouvy trvala dále i po jejím předčasném ukončení (např. ustanovení o trvání záruky či odpovědnosti za vady), pak by bylo třeba aplikovat rovněž i v takovém případě ustanovení ZZVZ o podstatných změnách smlouvy.
Lze tedy uzavřít, že má-li být dohoda o narovnání uzavřena za účelem, zejména, vypořádání již zaniklého závazku, potom se na dohodu o narovnání § 222 ZZVZ podle všeho neuplatní; v tomto směru tedy strany dohody o narovnání nebudou omezeny. Jiná situace by samozřejmě byla, pokud by se dohoda o narovnání měla týkat závazku dosud existujícího. V této souvislosti je zejména třeba upozornit, že pokud by snad některá ustanovení smlouvy trvala dále i po jejím předčasném ukončení (např. ustanovení o trvání záruky či odpovědnosti za vady), pak by bylo třeba aplikovat rovněž i v takovém případě ustanovení ZZVZ o podstatných změnách smlouvy; jinými slovy, pokud by se měla případná dohoda o narovnání dotknout dosud trvajícího závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, bylo by třeba v tomto rozsahu výslovně řešit, zda se nemůže jednat o podstatnou (a tedy zakázanou) změnu práv a povinností (v tomto směru by bylo také nutno řešit, zda lze vůbec takováto dosud trvající práva a povinnosti považovat za samostatné závazky odlišné od vlastní smlouvy.
Dohoda o narovnání z pohledu veřejné podpory
Dalším veřejnoprávním aspektem, podle kterého je nutné dohodu o narovnání poměřovat, je problematika tzv. veřejné podpory. Veřejná podpora je jedním z nástrojů potenciálně narušujících hospodářskou soutěž, a proto je (především na úrovni práva Evropské unie) výrazně regulovaná, s tím, že tato regulace vychází primárně z článku 107 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie[7], podle kterého: "Podpory poskytované v jakékoli formě státem nebo ze státních prostředků, které narušují nebo mohou narušit hospodářskou soutěž tím, že zvýhodňují určité podniky nebo určitá odvětví výroby, jsou, pokud ovlivňují obchod mezi členskými státy, neslučitelné s vnitřním trhem, nestanoví-li Smlouvy jinak."
Uvedené značí, že veřejnou podporou (tedy opatřením, které je standardně neslučitelné s vnitřním trhem Evropské unie, a jehož poskytnutí je z toho důvodu zakázáno) je takové opatření, které (a) zvýhodňuje určitý podnik nebo odvětví[8], (b) je poskytováno veřejnými institucemi nebo z veřejných rozpočtů[9], (c) může narušit nebo narušuje soutěž na vnitřním trhu[10] a (d) ovlivňuje obchod mezi členskými státy Evropské unie[11].
Dalším veřejnoprávním aspektem, podle kterého je nutné dohodu o narovnání poměřovat, je problematika tzv. veřejné podpory. Veřejná podpora je jedním z nástrojů potenciálně narušujících hospodářskou soutěž, a proto je (především na úrovni práva Evropské unie) výrazně regulovaná, s tím, že tato regulace vychází primárně z článku 107 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie.
Znaky veřejné podpory tak očividně může naplnit velké množství opatření; situace je přitom o to komplikovanější, že neexistuje žádný přesný výčet opatření, která mohou veřejnou podporu představovat. Veřejnou podporou tak může být skutečně cokoli, co naplní veškeré výše popsané znaky (může se jednat o různé dotace a subvence, odpouštění platby daní či poplatků, zvýhodněné prodeje majetku či pronájmy apod.); je proto nutné počítat s tím, že při splnění veškerých popsaných podmínek může veřejnou podporu (teoreticky a v obecné rovině) za určitých podmínek případně představovat také i dohoda o narovnání.
Z toho důvodu je nutné dohodu o narovnání právě z pohledu veřejné podpory pozorně zkoumat. Pokud by totiž orgány Evropské unie došly k závěru, že dohodou o narovnání došlo k poskytnutí nepovolené veřejné podpory, mohly by jejímu příjemci (v tomto případě druhé smluvní straně) uložit, aby veřejnou podporu vrátil zpět jejímu poskytovateli (městu či obci).
Uvedené samozřejmě neznamená, že by opatření související s veřejnými rozpočty nebylo možné poskytnout. Existuje řada situací či výjimek, ve kterých toto poskytnutí možné je.
Veřejná podpora slučitelná s vnitřním trhem
Samotná Smlouva o fungování Evropské unie uvádí některé případy, kdy veřejnou podporu (i přes naplnění všech jejích znaků) poskytnout lze, protože je slučitelná s vnitřním trhem. Pro tyto účely slouží tzv. notifikace Komisi Evropské unie, kdy je zamýšlené opatření předem notifikováno Komisi Evropské unie, která jej posoudí a rozhodne, zda jej poskytnout lze, či nikoli; přímo Smlouva o fungování Evropské unie přitom uvádí některé oblasti, ve kterých je poskytnutí veřejné podpory přípustné.
Kromě toho Evropská unie ve svých právních předpisech upravuje tzv. blokové výjimky, což jsou přesně definované oblasti, pro které lze (při splnění veškerých podmínek) opatření poskytnout, přestože by jinak naplnilo parametry veřejné podpory[12]. Nutno ale dodat, že k zajištění souladu opatření s některou z blokových výjimek je vhodné toto opatření formulovat přímo za tímto cílem, jelikož podmínky blokových výjimek jsou natolik komplexní, že jejich naplnění ex post (tj. až dodatečně) je zpravidla problematické, ne-li nemožné.
Opatření, která nejsou veřejnou podporou
Vedle opatření, která mohou být veřejnou podporou slučitelnou s vnitřním trhem, existuje dále řada opatření, která veřejnou podporou nejsou vůbec.
Pokud dohoda o narovnání bude formulována tak, aby město či obec neposkytla netržní výhodu (např. bude ošetřeno, že případná výhoda nepřekročí rámec hodnoty stanovené pro podporu de minimis, že dohoda o narovnání bude v souladu s kritériem subjektu v tržním hospodářství apod.), potom dohoda o narovnání s největší pravděpodobností nenaplní parametry nepovolené veřejné podpory.
První z těchto možností je ujistit se (je-li to možné), že zamýšlené opatření nenaplňuje jakýkoli (byť i jen jediný) znak veřejné podpory, tj. např. se jedná pouze o lokální opatření, není určeno podniku apod. V takovém případě je totiž veřejná podpora bez dalšího vyloučena. Vedle toho se o veřejnou podporu nejedná ani v případech, kdy opatření (a) je opatřením obecné ekonomické politiky[13], (b) je podporou subjektům nevyvíjejícím ekonomickou činnost[14], (c) je podporou de minimis[15], nebo (d) naplňuje tzv. kritérium subjektu v tržním hospodářství[16].
V souvislosti s dohodou o narovnání za účelem vypořádání sporů lze především poukázat na poslední z diskutovaných alternativ, kritérium subjektu v tržním hospodářství. Toto kritérium spočívá v tom, že veřejná instituce v konkrétním případě jedná jako soukromý (tržní) subjekt, a tedy z jejího jednání neplyne příjemci poskytovaného opatření žádná netržní výhoda (tj. veřejná podpora). Pokud totiž veřejná instituce určité opatření poskytuje v souladu s tržním hospodářstvím (stejně jako by to provedl jiný soukromý subjekt), nejedná se o veřejnou podporu.
K prokázání, že opatření (dohoda o narovnání) splňuje kritérium subjektu v tržním hospodářství, je nutné zajistit ještě před jejím uzavřením dostatečné podklady[17]. Mezi tyto podklady řadí přímo orgány Evropské unie referenční srovnání (kdy dochází ke srovnání opatření s obdobnými opatřeními soukromých subjektů, aby bylo ilustrováno, že soukromý subjekt – sledující vidinu co nejvyššího zisku či alespoň minimalizace ztráty – by se v daném případě rozhodl stejně) a jiné metody ocenění (např. posouzení návratnosti investice). Pokud si tedy instituce disponující veřejnými prostředky zajistí předem takovéto podklady, a z nich vyplyne závěr, že zamýšlené opatření odpovídá tržnímu jednání soukromých osob, bude riziko poskytnutí veřejné podpory výraznou měrou sníženo (když na základě těchto podkladů by měla také Komise Evropské unie shledat, že příslušné opatření naplňuje kritérium subjektu v tržním hospodářství).
Lze tedy shrnout, že pokud dohoda o narovnání bude formulována tak, aby město či obec neposkytla netržní výhodu (např. bude ošetřeno, že případná výhoda nepřekročí rámec hodnoty stanovené pro podporu de minimis, že dohoda o narovnání bude v souladu s kritériem subjektu v tržním hospodářství apod.), potom dohoda o narovnání s největší pravděpodobností nenaplní parametry nepovolené veřejné podpory. Nepochybně je ovšem na místě, aby byla veřejná podpora (resp. opatření) v dohodě o narovnání výslovně zmíněna.
_____________________________________
[1] § 222 odst. 1 ZZVZ: "Není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona."
[2] Viz např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S239/06: "Zadavatel formou Dohody o narovnání a vypořádání bezdůvodného obohacení ze dne 3.6.2006 sjednal s dodavatelem Bytostav Poruba a. s. "vícepráce" v hodnotě 1 943 541,- Kč. Tímto jednáním zadavatele tak došlo v souhrnu ke zvýšení ceny předmětné zakázky o částku 6 376 359,- Kč bez DPH, tj. o 28,45 % její původně sjednané ceny. […] V šetřeném případě se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že uzavřel smlouvu označenou jako "dohoda o narovnání a vypořádání bezdůvodného obohacení", aniž by dodržel povinnost stanovenou v § 25 odst. 1 zákona pro přidělení veřejné zakázky. Pokud by zadavatel veřejnou zakázku zadal v příslušném zadávacím řízení, nelze vyloučit, že by v zadávacím řízení podali nabídku i další dodavatelé, kteří by mohli nabídnout výhodnější podmínky než původní dodavatel."
[3] GRULICH, T. Nestandardní způsoby změny závazků ze smluv na veřejné zakázky. Advokátní deník [online]. 2. 12. 2020 [cit. 30. 4. 2021]. Dostupné z: https://advokatnidenik.cz/2020/12/02/nestandardni-zpusoby-zmeny-zavazku-ze-smluv-na-verejne-zakazky/.
[4] GRULICH, T. Nestandardní způsoby změny závazků ze smluv na veřejné zakázky. Advokátní deník [online]. 2. 12. 2020 [cit. 30. 4. 2021]. Dostupné z: https://advokatnidenik.cz/2020/12/02/nestandardni-zpusoby-zmeny-zavazku-ze-smluv-na-verejne-zakazky/.
[5] DVOŘÁK, D., MACHUREK, T., NOVOTNÝ, P., ŠEBESTA M. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, s.1082.
[6] SURÝ, J. Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2021, s. 13.
[7] Dále je veřejná podpora upravena také v sekundárním právu Evropské unie (nařízení, směrnice, doporučení či stanoviska) či v subsidiárních pramenech práva Evropské unie (judikatura Soudního dvora Evropské unie). V českém právním řádu je pojem veřejná podpora sice používán, definován zde však není (proto je v této oblasti nutno vycházet právě z právních pramenů Evropské unie); před vstupem České republiky do Evropské unie sice byla veřejná podpora upravena v zákoně č. 59/2000 Sb., o veřejné podpoře, po vstupu České republiky do Evropské unie v roce 2004 byl ale tento zákon nahrazen zákonem č. 215/2004 Sb., o úpravě některých vztahů v oblasti veřejné podpory a o změně zákona o podpoře výzkumu a vývoje, v platném znění, který nadále upravuje již pouze některé dílčí otázky veřejné podpory (např. evidenci veřejných podpor malého rozsahu, tzv. de minimis).
[8] Dle práva Evropské unie je podnikem jakákoli entita (bez ohledu na svůj právní status či způsob financování), která vykonává ekonomickou aktivitu (tj. činnost spočívající v nabízení zboží a služeb na trhu). Pojem ekonomické aktivity je tedy de facto synonymem pojmu podnik. Za výhodu je potom třeba označit jakékoli vylepšení finanční pozice podniku, a to jak v právním, tak i ve faktickém slova smyslu.
[9] Tzn., že opatření musí být přímo či nepřímo poskytnuto veřejnou institucí či z veřejných zdrojů (resp. musí mít přímý či nepřímý dopad na veřejný rozpočet) a musí být veřejné instituci přičitatelné.
[10] Tento znak veřejné podpory nemá přesně vytyčené parametry, existuje však řada vodítek, která je třeba posuzovat. Podle jednoho z nich je např. soutěž narušena, pokud je poskytnutá výhoda způsobilá zlepšit finanční pozici určitého podniku v porovnání s jiným podnikem, se kterým soutěží.
[11] Podle Komise Evropské unie lze vycházet z předpokladu, že jakékoli narušení soutěže mezi podniky může mít téměř vždy vliv na obchod mezi členskými státy Evropské unie, i když to neplatí absolutně. Komise Evropské unie totiž rozlišuje mezi lokálními opatřeními a opatřeními, která obchod mezi členskými státy alespoň potenciálně ovlivňují; u lokálních opatření k ovlivnění obchodu mezi členskými státy Evropské unie nedochází.
[12] Nejobsáhlejší blokovou výjimkou je výjimka stanovená podle nařízení Komise EU 651/2014, kterým se v souladu s články 107 a 108 SFEU prohlašují určité kategorie podpory za slučitelné s vnitřním trhem. Jedná se např. o kategorie regionálních podpor, podpor na ochranu životního prostředí, podpor výzkumu, vývoje a inovací apod.
[13] Opatření obecné ekonomické politiky spočívají v tom, že nejsou selektivní, a proto nezvýhodňují konkrétní podniky ani odvětví. Příkladem jsou úrokové míry, daňové sazby, plošná opatření na podporu zaměstnanosti apod.
[14] Příkladem může být např. poskytování příspěvků k hypotečním úvěrům mladým lidem na pořízení prvního bydlení či prodej obecního pozemku místní obyvatelce pod tržní cenou, a to za účelem vytvoření zahrádky pro vlastní potřebu. V těchto případech totiž příjemci opatření nevyvíjejí v souvislosti s opatřením ekonomickou aktivitu.
[15] Jedná se o limit, při jehož dodržení se má za to, že opatření nenarušuje soutěž ani neovlivňuje obchod mezi členskými státy Evropské unie (tj. nenaplňuje znaky veřejné podpory). Podpora de minimis je (vedle dalších podmínek) limitována částkou 200.000 EUR; její poskytnutí musí být notifikováno Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.
[16] Toto kritérium bylo formulováno judikaturou Soudního dvora Evropské unie (nevychází z právních předpisů) a řeší situace, kdy si veřejný subjekt při své činnosti počíná stejně jako jakýkoli jiný soukromý subjekt (s ohledem na to, že cílem úpravy veřejné podpory by nemělo být omezení veřejných subjektů při dispozicích s jejich majetkem apod.).
[17] Vedle těchto podkladů existují i způsoby přijetí určitého opatření, u kterých se naplnění kritéria subjektu v tržním hospodářství považuje bez dalšího za splněné. Těmito způsoby jsou opatření přijatí v rámci výběrového řízení splňujícího veškeré zákonné podmínky či tzv. opatření pari passu, kdy je opatření poskytováno v rámci rovnocenného partnerství veřejného a soukromého subjektu (kdy se tyto dělí rovným dílem o zisky i rizika projektu). S ohledem na povahu dohody o narovnání lze však předpokládat, že tyto přímočaré způsoby nebudou v daném případě využitelné.