Focus

Step-in right, někdy tzv. právo zásahu, není v právním řádu České republiky definováno a upraveno jako samostatný právní institut, obecně se ale jedná o právo financujícího subjektu (banky) vstoupit do postavení projektové společnosti (založené investorem jako special purpose vehicle) jako poskytovatele služeb (např. zajišťování výstavby), a to formou (i dočasného) řízení poskytování služeb místo projektové společnosti nebo zavedením změn managementu a kontroly nad projektovou společností.[1]

Step-in right je sjednáván na základě přímé smlouvy mezi zadavatelem projektu, investorem (respektive projektovou společností) a bankou vedle samostatných smluv uzavíraných mezi investorem a zadavatelem projektu zajišťujících výstavbu a její realizaci (projektové smlouvy). Obsah přímé smlouvy by ale měl být vyjednáván současně se samotnou projektovou smlouvou.

Step-in right se využívá zejména v rámci projektového financování, kdy jsou investorem získávány finance (typicky formou úvěru od bankovní instituce) pro projektovou společnost a realizaci projektu, jejichž návratnost se očekává z cash flow realizovaného projektu (po jeho dokončení). Financující subjekt (banka) tak často fakticky nese riziko při selhání projektu a nemožnosti investora úvěr splácet.

Vzhledem k tomu, že návratnost se předpokládá až po dokončení projektu, step-in right je chápán jako zajišťující institut banky, který po dobu výstavby zajišťuje její rizikové postavení. Může přitom být využit vedle tradičních zajišťovacích institutů (např. v kombinaci se zástavním právem) nebo (byť částečně) místo nich (např. pokud investor nedisponuje dostatečným majetkem k zajištění zástavním právem).

Hlavní riziko pro banku představuje situace, kdy se projektová společnost dostane do prodlení plnění povinností podle smluvní dokumentace zajišťující projekt (projektové smlouvy), která dává zadavateli projektu právo od smluvní dokumentace odstoupit a ukončit spolupráci s projektovou společností. V takovém případě byl už čerpán úvěr banky, není ale možné jeho uspokojení, protože návratnost se předpokládala až z dokončeného projektu. Zde se jedná o porušení povinností projektové společnosti vůči zadavateli projektu.

Důvodem k využití step-in right, tedy vstupu banky do transakce, jsou předem stanovené případy předpokládané v přímé smlouvě, typicky neplnění povinností podle projektové smlouvy (termíny zahájení/dokončení prací, chybějící části projektu, insolvence projektové společnosti, nedostatečná kvalita dodavatelů, nedostatečná kvalita prací atp.).

Dále může dojít k situaci, kdy projektová společnost sice plní povinnosti vůči zadavateli projektu, přestane ale plnit povinnosti vůči financující bance (default), zejména přestane splácet své úvěry podle finančních dokumentů. Neplnění povinností projektové společnosti vůči financující bance umožňuje využití zajišťovacích institutů a postižení majetku projektové společnosti, které standardně v důsledku negativně ovlivní i schopnost projektové společnosti plnit povinnosti vůči zadavateli projektu. I v případě porušení povinností projektové společnosti vůči financující bance by tak banka měla mít možnost učinit kroky umožňující dokončení projektu.

Přímá smlouva

Step-in right je sjednáván na základě přímé smlouvy mezi zadavatelem projektu, investorem (respektive projektovou společností) a bankou vedle samostatných smluv uzavíraných mezi investorem a zadavatelem projektu zajišťujících výstavbu a její realizaci (projektové smlouvy). Obsah přímé smlouvy by ale měl být vyjednáván současně se samotnou projektovou smlouvou[2].

Při neplnění povinností projektové společnosti podle projektové smlouvy (povinnosti vůči zadavateli), na základě přímé smlouvy obsahující step-in right, zadavatel projektu poskytne projektové společnosti před odstoupením od projektové smlouvy dobu k nápravě jejích povinností. Během této doby může banka využít step-in right, aby k odstoupení od projektové smlouvy nedošlo a projekt mohl dále pokračovat. Zadavatel projektu se tak v rámci přímé smlouvy zaváže, že během této doby (k nápravě) projektovou smlouvu neukončí.

Přímá smlouva stanovuje způsob využití step-in right a povinnosti vůči zadavateli projektu, zejména informační povinnost při využití step-in right bankou a jeho rozsah.

Před využitím step-in right může předcházet právo banky napravit jednotlivé povinnosti projektové společnosti vůči zadavateli projektu, tzv. cure right. Cure right má na rozdíl od step-in right krátkodobou až jednorázovou povahu, kdy jsou napravována osamocená porušení povinností projektové společnosti vůči zadavateli projektu. Využívá se zejména v případech, kdy realizace projektu není ohrožena jako celek, pro dočasný problém ale nebyla zadavateli projektu např. uhrazena konkrétní platba pro dočasný nedostatek finančních prostředků projektové společnosti (a i toto jediné porušení by mohlo v důsledku vést k odstoupení od projektové smlouvy).

Důvodem k využití step-in right, tedy vstupu banky do transakce, jsou předem stanovené případy předpokládané v přímé smlouvě, typicky neplnění povinností podle projektové smlouvy (termíny zahájení/dokončení prací, chybějící části projektu, insolvence projektové společnosti, nedostatečná kvalita dodavatelů, nedostatečná kvalita prací atp.). Zatímco banka bude v přímé smlouvě požadovat co největší rozsah důvodů pro vstup do transakce, z pohledu projektové společnosti je vhodné důvod vstupů co nejvíce omezit, aby nebyla z realizace projektu vyřazena. Důvod využití step-in right může být zároveň formulován velmi obecně jako možnost zapojení financující banky ve všech situacích, kdy hrozí ukončení projektové smlouvy ze strany zadavatele projektu. Mezi financující bankou a zadavatelem projektu je následně stanoven proces sjednání plánu nápravy, který umožní pokračování projektu.

Banka přitom standardně vybere náhradní osobu a nebude zajišťovat plnění povinností sama, protože nemusí mít dostatečné zkušenosti s realizací projektu (zejména zajišťování stavební fází projektu).

Dále může být v přímé smlouvě sjednán proces řešení neplnění povinností (defaultu) projektové společnosti vůči financující bance, zejména podmínky výkonu zástavních práv financující banky k akciím projektové společnosti.

Přímá smlouva stanovuje způsob využití step-in right a povinnosti vůči zadavateli projektu, zejména informační povinnost při využití step-in right bankou a jeho rozsah.

V důsledku využití step-in right na sebe banka sama nepřebírá povinnosti projektové společnosti a není odpovědná za pokračování v projektu. Zároveň step-in right standardně neprodlužuje žádné doby a lhůty k plnění povinností vůči zadavateli projektu a náhradní subjekt musí splnit veškeré povinnosti v souladu s původními termíny (jinak hrozí odstoupení od smluvní dokumentace).

Přímá smlouva by současně měla zavazovat projektovou společnost ke spolupráci. Vzhledem k tomu, že využití step-in right může projektovou společnost vyřadit z pokračování v projektu, projektová společnost se bude snažit využití práva banky oddálit, respektive odvrátit. Dále by pak měl být vyřešen vztah zásahů banky podle přímé smlouvy (step-in right) a práva zadavatele projektu do projektu zasahovat a konat na základě projektové smlouvy.

Využití step-in right

Využití step-in right banky může mít více podob vstupu do transakce. Pokud banka do transakce vstupuje z důvodu neplacení poskytnutého úvěru projektovou společností, standardně tak může učinit formou výkonu zástavního práva (zajišťujícího poskytnutý úvěr) k akciím projektové společnosti. Banka prodejem akcií projektové společnosti fakticky vybere jiného investora, který v projektové společnosti získá podíl a stane se hlavním investorem. Ve vztahu k zadavateli projektu by pak měly být stanoveny podmínky odsouhlasení osoby náhradníka.

Pokud banka do transakce vstupuje z důvodu hrozícího ukončení projektové smlouvy ze strany zadavatele projektu, prvním krokem by mělo být jednání o plánu nápravy mezi bankou a zadavatelem projektu. Náprava může mít podoby určení osoby (náhradníka), která převezme (bude plnit) povinnosti namísto projektové společnosti; určená osoba po stanovenou dobu fakticky řídí realizaci projektu (je jí udělena řídící a vyjednávací pravomoc). Projektová společnost zatím ale zůstává smluvní stranou a je stále společně se zvoleným náhradníkem odpovědná za své smluvní povinnosti podle projektové smlouvy.

Využití step-in right záleží na rozhodnutí banky (která ho nemusí využít) a zároveň banka může podle svého uvážení kdykoliv právo přestat využívat (tzv. step-out).[3] Nevyužití tohoto práva ale může vést k ukončení projektu a v konečném důsledku ke zmaření možnosti splacení úvěru z prostředků získaných z realizace projektu.

Po vstupu (step-in) náhradního subjektu za projektovou společnost s novou osobou jednají všechny smluvní strany transakce, zejména původní dodavatelé, jako s nahrazenou projektovou společností.

Alternativně může v rámci využití step-in right banka určit náhradní osobu, která jako nový dlužník vstoupí do postavení projektové společnosti, jejíž zapojení v projektu zanikne. Technické a finanční podmínky změny subjektu transakce (náhrady projektové společnosti) by měly být stanoveny tak, aby byly přijatelné pro zadavatele projektu.[4]

Banka přitom standardně vybere náhradní osobu a nebude zajišťovat plnění povinností sama, protože nemusí mít dostatečné zkušenosti s realizací projektu (zejména zajišťování stavební fází projektu).

Nahrazená projektová společnost může být stále v pozici smluvní strany projektové smlouvy a odpovídat tak za smluvní povinnosti, fakticky jejich plnění ale zajišťuje náhradní osoba.

V důsledku využití step-in right na sebe banka sama nepřebírá povinnosti projektové společnosti a není odpovědná za pokračování v projektu. Zároveň step-in right standardně neprodlužuje žádné doby a lhůty k plnění povinností vůči zadavateli projektu a náhradní subjekt musí splnit veškeré povinnosti v souladu s původními termíny (jinak hrozí odstoupení od smluvní dokumentace). Za účelem možnosti pokračování v projektu může být ale sjednáno právě i prodloužení dob a lhůt.

Po vstupu (step-in) náhradního subjektu za projektovou společnost s novou osobou jednají všechny smluvní strany transakce, zejména původní dodavatelé, jako s nahrazenou projektovou společností. Nahrazená projektová společnost může být stále v pozici smluvní strany projektové smlouvy a odpovídat tak za smluvní povinnosti, fakticky jejich plnění ale zajišťuje náhradní osoba.

Vztah step-in right k dalším právním institutům

Standardní step-in right (dočasný vstup náhradního subjektu a zachování původní projektové společnosti jako smluvní strany projektové smlouvy) je nutné odlišit od novace projektové smlouvy, kdy není nadále původní projektová společnost odpovědná za své povinnosti, ale celá smluvní dokumentace se nově uzavírá s novým subjektem na základě vyjednávání zadavatele projektu.

Standardní step-in right (dočasný vstup náhradního subjektu a zachování původní projektové společnosti jako smluvní strany projektové smlouvy) je nutné odlišit od novace projektové smlouvy, kdy není nadále původní projektová společnost odpovědná za své povinnosti, ale celá smluvní dokumentace se nově uzavírá s novým subjektem na základě vyjednávání zadavatele projektu.

V rámci step-in right musí vždy být zváženo, do jakých práv a povinností vstupuje náhradní subjekt určený bankou a jaké důsledky bude mít tento vstup na odpovědnost za povinnosti, a to jak smluvní, tak zákonné.

Využití step-in right může být problematické ve vztahu k režimu zadávání veřejných zakázek. Pokud původní projekt podléhal procesu zadání veřejné zakázky, změna projektové společnosti může představovat změnu dodavatele, která nemusí být dovolená podle právní úpravy veřejných zakázek.

Dalším problémem v rámci Step-in right je jeho praktická vymahatelnost. Jedná se o smluvní povinnosti, které jsou standardně v případě nespolupráce protistrany (projektové společnosti) vymáhány v rámci soudního řízení. V případě využití step-in right je ale často kladen důraz na časový rámec jeho využití, aby mohly být splněny povinnosti vyplývající z projektové smlouvy a nedošlo k jejímu ukončení.

_____________________________________

[1] Sue McLean, Alistair Maughan, Scott Stevenson. Step-in to the Real World? (How to Ensure That Your Outsourcing Step-in Rights are Effective and Enforceable). Morrison & Foerster LLP Client Alert 1. 2011. Dostupné online např. https://www.jdsupra.com/legalnews/step-in-to-the-real-world-how-to-ensur-19713/.

[2] Murat Madykov. Step-in Right as a Lender Protection Mechanism in Project Financed Transactions. 2015. DePaul Business and Commercial Law JournalDostupné online https://via.library.depaul.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1308&context=bclj.

[3] E. R. Yescombe. Principles of Project Finances. 2014. s. 195.

[4] Tamtéž.