Mezi odbornou veřejností probíhala po dlouhou dobu diskuze na téma, zda si mohou strany ve smlouvě platně sjednat právní domněnku či fikci, tedy zda si mohou např. ujednat, že "pokud strana do pěti dní nezašle své připomínky, má se za to, že souhlasí". Nejvyšší soud České republiky (dále jen "Nejvyšší soud") se touto problematikou v minulosti několikrát zabýval s tím, že dospěl k závěru, že smluvní sjednání právních domněnek a fikcí není možné. I přesto však nadále panovaly pochyby o tom, zda je tyto závěry nutné aplikovat i na vyvratitelné právní domněnky, zda je nutné je uplatňovat ve vztazích mezi podnikateli apod.
Nyní se k této věci znovu vyjádřil Nejvyšší soud, když v rozhodnutí sp. zn. 32 Cdo 1287/2018 ze dne 4. 3. 2020 zopakoval závěry svých dřívějších rozhodnutí sp. zn. 32 Cdo 2536/2007 a sp. zn. 23 Cdo 5508/2007): "Právní domněnka je konstrukce, která může být založena pouze zákonem a jejímž důsledkem je za podmínek zákonem stanovených nutnost bezpodmínečně nebo podmínečně předpokládat existenci něčeho, o čem není jisté, že je, nebo dokonce je jisté, že není. […] Ujednání stran modifikující důkazní břemeno, tj. institut veřejnoprávního civilního práva procesního, by proto bylo možné pouze tehdy, pokud by takovou možnost občanský soudní řád připouštěl. S ohledem na to, že zákonná úprava předpokládající dohody o důkazním břemenu neexistuje, nelze takovou dohodu uzavřít." Současně Nejvyšší soud také uvedl, že "citované judikatorní závěry se ostatně vztahují též na možnost sjednat vyvratitelnou právní domněnku".
Z uvedeného se podává, že soudní závěry o nemožnosti smluvního sjednání právních domněnek a fikcí jsou i nadále platné, a navíc se mají výslovně vztahovat i na vyvratitelné právní domněnky. Nutno dodat, že Nejvyšší soud pro tento svůj závěr neposkytuje žádné podrobnější vysvětlení; lze proto předpokládat, že odborná veřejnost bude i nadále předkládat argumenty pro zmírnění tohoto závěru.
To však nemění nic na tom, že v rámci právní jistoty by se měly strany ve smlouvách vyvarovat takových formulací, které by bylo možné hodnotit jako právní domněnku či fikci (např. formulaci "pokud strana do pěti dní nezašle své připomínky, má se za to, že souhlasí " lze upravit tak, že "strana je oprávněna zaslat své připomínky do pěti dní"). Současně je vhodné ve smlouvách pro všechny případy uvádět ustanovení o tom, že případná neplatnost jednoho ustanovení nezakládá neplatnost celé smlouvy.