Rozšířený senát Nejvyššího správní soudu ("NSS") se v rozhodnutí 6 As 108/2019-39 ze dne 26. 3. 2021 zabýval otázkou, zda a jak se lze ve správním soudnictví bránit proti postupu správního orgánu, který (v rozporu se zákonem) nezahájí řízení z moci úřední. Dosavadní judikatura totiž zpravidla docházela k závěru, že něco takového není možné, když v řízení z moci úřední je chráněno objektivní právo, a nikoli hmotná subjektivní práva jednotlivců. NSS nyní sice potvrdil, že tato judikatura je i nadále v souladu s ústavním pořádkem, současně z ní ovšem připustil určité výjimky.
Zejména NSS potvrdil, že v situaci, kdy se žalobce domáhal zahájení řízení z moci úřední ohledně nepovolené stavby, "pozice vlastníka pozemku, na kterém stojí stavba provedená v rozporu s veřejným právem, případně vlastníka sousední nemovitosti (§ 109 stavebního zákona), je unikátní"; takováto osoba se totiž podnětem k zahájení řízení z moci úřední skutečně může domáhat ochrany svého subjektivního hmotného práva (a nikoli jen práva objektivního). NSS proto dospěl k závěru, že takovéto osoby zasluhují při nečinnosti správního orgánu ochranu ve správním soudnictví, a to s tím, že "jedinou možností, jak mohou správní soudy poskytnout vlastníkovi pozemku či sousedovi ochranu, je tudíž žaloba na ochranu před nezákonným zásahem, pokynem nebo donucením správního orgánu". NSS také dodal, že pokud by se přitom ukázalo, že správní orgán skutečně nezahájil řízení z moci úřední v rozporu se zákonem, tak nejen že "postupoval v rozporu s právem objektivním, ale především neochránil osoby, jejichž hmotných práv se nepovolená stavba dotýká. Nezákonným zásahem tu tedy je pasivita stavebního úřadu („nečinnost“), který toleroval nepovolenou stavbu a nezahájil řízení o odstranění stavby", když "v demokratickém právním státě nelze akceptovat, že na zahájení řízení z moci úřední není nikdy právní nárok a že je na libovůli veřejné správy, zda objektivní právo (a tím někdy i právo subjektivní) ochrání".
Současně ale NSS zdůraznil, že tento právní názor je třeba vykládat restriktivně; proto také stanovil podmínky, které musí být splněny, aby byl vůbec zásah subjektivního hmotného práva nečinností správního orgánu možný. V první řadě je nutné dodržet zásadu, že zásahová žaloba nemůže sloužit k ochraně práv jiných osob; to značí, že žalobcem musí být vždy skutečně ten, jehož veřejné hmotné právo nebylo v důsledku nečinnosti správního orgánu ochráněno. Současně je nutné dodržet zásadu subsidiarity zásahové žaloby; to znamená, že nesmí existovat jiné správní řízení či jiný moment, kdy by žalobce v minulosti (či teprve v budoucnu) mohl své subjektivní hmotné právo chránit ve správním řízení či správním soudnictví. Nadto nesmí být oprávnění podat zásahovou žalobu zneužíváno.
Vedle toho NSS uvedl, že i zde je navíc třeba před podáním žaloby napřed vyčerpat jiné opravné prostředky. Konkrétně NSS konstatoval nutnost podat podnět k zahájení řízení z moci úřední, protože správní orgán musí "dostat šanci ochránit nejen zákonnost, ale i subjektivní práva určité osoby. Právě proto má v podnětu budoucí žalobce srozumitelně vysvětlit, jak ho trvající nezákonný stav (zde nepovolená stavba) zkracuje na právech. V podnětu se tak odliší od jiných osob, které se mohou domáhat ochrany práva objektivního, o jejich subjektivní práva však v dané věci nejde a jít nemůže". Proto "je pro osoby dotčené na hmotných právech podnět podle § 42 správního řádu jiným právním prostředkem ochrany ve smyslu § 85 s. ř. s., a tedy předpokladem přípustnosti zásahové žaloby".
Lze tedy shrnout, že pokud někdo tvrdí, že byl na svém subjektivním hmotném právu dotčen nečinností správního orgánu, který v rozporu se zákonem nezahájil řízení z moci úřední, může se proti takové nečinnosti bránit zásahovou žalobou. Pokud soud žalobě vyhoví, určí, že nezahájení řízení z moci úřední je nezákonným zásahem a přikáže správnímu orgánu řízení zahájit. Soud ale žalobu odmítne, pokud zjistí, že měl žalobce k dispozici jiné opravné prostředky, ale nevyužil jich; zejména je nezbytné, aby žalobce před podáním žaloby skutečně uplatnil podnět k zahájení řízení z moci úřední, resp. podnět nadřízenému správnímu orgánu k přijetí opatření proti nečinnosti.