Focus

ZZVZ neupravuje zadávací řízení, které by bylo plně vhodné pro korporátní akvizici (zejména v případě, kdy má zadavatel zájem o konkrétní společnost), jež podle Rozsudku představuje veřejnou zakázku na dodávky.

Přestože dne 8. června 2020 Vláda České republiky schválila návrh zákona, kterým by mělo dojít k vynětí korporátních akvizic (koupě akcií, podílů nebo závodu) z působnosti zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění ("ZZVZ"), je nezbytné se otázkou vztahu korporátních akvizic a ZZVZ zabývat.  

Rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 139/2020-125, ze dne 29. 10. 2020 ("Rozsudek") bylo postaveno najisto, že koupě akcií nebo závodu představuje veřejnou zakázku na dodávky. Ač v případě akvizice konkrétní společnosti pro konkrétní vlastnosti jejího obchodního závodu se jeví postupovat podle ZZVZ jako nadbytečné a nelogické, je nutné (do doby nabytí účinnosti novelizované právní úpravy ZZVZ) s ohledem na Rozsudek zvážit, podle jakého zadávacího řízení, které ZZVZ nabízí, je v případě korporátních akvizic možné postupovat.

Pro komplexnost je nezbytné uvést, že již v roce 2020 byla navržena novela ZZVZ, jež měla změnit ustanovení ZZVZ týkající se veřejných zakázek na dodávky tak, aby nedopadalo na korporátní akvizice. Projednávání této novely Poslaneckou sněmovnou Parlamentu České republiky bylo ukončeno s koncem předchozího volebního období.

Právní názor Nejvyššího správního soudu

Rozsudkem byl posuzován případ, kdy Liberecký kraj mimo zadávací řízení připravoval nákup akcií společností, které měly zajistit veřejnou dopravu. Jedna z konkurenčních společností tento postup napadla u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže z důvodu obcházení ZZVZ.

Ač nelze jednoznačně a s plnou jistotou stanovit druh zadávacího řízení, prostřednictvím kterého by mělo být postupováno (takový druh zadávacího řízení pro korporátní akvizici v ZZVZ neexistuje), je patrné, že jediným v úvahu připadajícím zadávacím řízením je jednací řízení bez uveřejnění.

Nejvyšší správní soud se na základě podané kasační stížnosti věnoval posouzení, zda koupě akcií či závodu může spadat pod veřejnou zakázku na dodávky ve smyslu § 14 odst. 1 ZZVZ, podle kterého "Veřejnou zakázkou na dodávky je veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věcí, zvířat nebo ovladatelných přírodních sil, pokud nejsou součástí veřejné zakázky na stavební práce podle odstavce 3. Pořízením se rozumí zejména koupě, nájem nebo pacht".

Nejvyšší správní soud konstatoval, že pro definici pojmu "věc" je nutné vycházet z § 489 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění ("OZ"), podle kterého je věcí vše, co je rozdílné od osoby a slouží potřebě lidí. Vzhledem k tomu, že jak závod, tak akcie jsou věcmi ve smyslu § 489 OZ a ZZVZ neobsahuje ustanovení, kterým by nabytí a převod těchto věcí bylo vyňato z působnosti ZZVZ, jedná se o veřejné zakázky na dodávky.[1]

Podle Nejvyššího správního soudu: "Vzhledem k tomu, že jak závod, tak akcie jsou věcmi ve smyslu § 489 občanského zákoníku (o čemž není v nynější věci sporu) a zákon o zadávání veřejných zakázek neobsahuje ustanovení, které by nabytí a převod těchto věcí vyjímalo z jeho působnosti, nelze dospět k jinému závěru, než že se v nynější věci jednalo o veřejné zakázky na dodávky a žalobce je tedy  povinen podle § 2 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek zadat v zadávacím řízení.".

Zadávací řízení podle ZZVZ

V praxi se mohou vyskytovat případy, kdy zadavatel bude mít skutečně zájem o jednu konkrétní společnost, a je otázkou, zda-li vůbec je některý z druhů zadávacích řízení podle ZZVZ pro takový účel použitelný.

Zadavatel má obecně podle § 3 ZZVZ k dispozici následující druhy zadávacího řízení: zjednodušené podlimitní řízení[2], otevřené řízení[3], užší řízení[4], jednací řízení s uveřejněním[5], jednací řízení bez uveřejnění, řízení se soutěžním dialogem[6] nebo řízení o inovačním partnerství[7] [8]. Ani jedno z těchto zadávacích řízení však nevystihuje (a z logiky ani nemůže) podstatu situace, kdy má zadavatel zájem o konkrétní společnost. Přesto lze konstatovat, že nejblíže se podstatě a smyslu korporátní akvizice blíží jednací řízení bez uveřejnění, neboť jedině toto zadávací řízení připouští oslovení pouze jediného dodavatele.

Pokud by rozhodovací praxe nepřipustila pro korporátní akvizice (v případě zájmu o jednu konkrétní společnost) postup prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, lze mít za to, že ani ostatní druhy zadávacích řízení, jež má zadavatel podle ZZVZ k dispozici, nejsou vhodným řešením.

Ostatní druhy zadávacích řízení, jež má zadavatel podle ZZVZ k dispozici, jsou v zásadě nevhodným řešením.

Otevřené řízení a užší řízení (a rovněž zjednodušené podlimitní řízení) nepředstavují řešení plně odpovídající specifikům takové situace s ohledem na existující objektivní možnost pouze jediného dodavatele poskytnout požadované plnění. Takový postup vylučuje i odborná literatura, podle které: "Není však souladné se ZVZ [9] pořádat otevřené řízení tam, kde objektivně nemůže nabídnout plnění více než jeden konkrétní dodavatel."[10] Pokud by bylo postupováno podle otevřeného řízení či užšího řízení[11], v zásadě by platilo pouze teoreticky, že byl zvolen druh zadávacího řízení neomezující hospodářskou soutěž, avšak fakticky vymezením zadávacích podmínek konkrétně specifikujících požadované plnění (v podobě zájmu o akvizici konkrétní společnosti) by byli jiní dodavatelé (než společníci takové společnosti) vyloučeni. Ovšem specifické nastavení zadávacích podmínek, kdy by byli jiní dodavatelé vyloučeni, nemůže porušovat zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 2 ZZVZ, neboť podle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152, ze dne 5. 6. 2008,  je diskriminační "postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením technických kvalifikačních předpokladů zjevně nepřiměřených ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku nemohou splnit někteří z potenciálních uchazečů, jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.".

Ani jednací řízení s uveřejněním není pro nesplnění taxativně vymezených podmínek pro jeho použití vhodným řešením a rovněž lze vyloučit pro svůj zvláštní a specifický charakter řízení se soutěžním dialogem a řízení o inovačním partnerství.

Z Rozsudku je patrné, že i Nejvyšší správní soud sám pochybuje o vhodnosti současné právní úpravy, podle které je nutné v případě zájmu o korporátní akvizici postupovat prostřednictvím zadávacího řízení (zejména protože zadavatel bude mít v takových případech typicky zájem o konkrétní společnost) a nevhodnost takové zákonné úpravy je rovněž patrná i z opakované snahy novelizovat ZZVZ. Na jednu stranu tedy Nejvyšší správní soud sám stanovuje, že korporátní akvizice musí být provedena na základě zadávacího řízení podle ZZVZ, na druhou stranu Nejvyšší správní soud sám připouští, že ZZVZ neupravuje dostatečně přiléhavé zadávací řízení. Zadavatelé se tak mohou dostat do situace, kdy buď zadávací řízení neprovedou vůbec (čímž poruší své povinnosti) nebo sice vyberou zadávací řízení, které však nebude přiléhavé a plně se na takový případ nebude hodit, a jehož výběr bude proveden fakticky jen formálně z důvodu existence Rozsudku. Další možností zadavatelů je také vyčkat do provedení novely ZZVZ (která již byla schválena Vládou České republiky).

I Nejvyšší správní soud sám pochybuje o vhodnosti současné právní úpravy, podle které je nutné v případě zájmu o korporátní akvizici postupovat prostřednictvím zadávacího řízení (zejména protože zadavatel bude mít v takových případech typicky zájem o konkrétní společnost).

Z výše uvedeného tedy vyplývá, že ZZVZ neupravuje zadávací řízení, které by bylo plně vhodné pro korporátní akvizici (zejména v případě, kdy má zadavatel zájem o konkrétní společnost), jež podle Rozsudku představuje veřejnou zakázku na dodávky. Ač nelze jednoznačně a s plnou jistotou stanovit druh zadávacího řízení, prostřednictvím kterého by mělo být postupováno (takový druh zadávacího řízení pro korporátní akvizici v ZZVZ neexistuje), je patrné, že jediným v úvahu připadajícím zadávacím řízením je jednací řízení bez uveřejnění.

Jednací řízení bez uveřejnění

Nejvyšší správní soud si je rovněž sám vědom toho, že způsobilým k požadovanému plnění v případě korporátních akvizic může být často pouze jeden dodavatel a na jednací řízení bez uveřejnění upozorňuje: "Zákon o zadávání veřejných zakázek navíc počítá s tím, že předmět veřejné zakázky může být splněn pouze určitým dodavatelem, a upravuje i takové druhy zadávacích řízení, v rámci kterých fakticky dochází k vyloučení hospodářské soutěže (viz § 63 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek)".

V případě jednacího řízení bez uveřejnění je nejvíce omezena (někdy i zcela vyloučena) hospodářská soutěž, proto jsou zákonem vymezeny taxativní podmínky pro použití toho řízení. Podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění by s ohledem na zásadní omezení hospodářské soutěže a pro netransparentnost takového řízení měly být (za standardních podmínek) vykládány zužujícím způsobem (tj. restriktivně; tak aby dopadalo na méně případů, než by bylo možné dovodit doslovným výkladem zákona)[12], přičemž pro účely korporátní akvizice, kdy je způsobilý pouze jeden dodavatel poskytnout dané plnění, lze mít za to, že výklad zákona pro použití jednacího řízení bez uveřejnění by musel být spíše rozšiřující (extenzivní), jelikož na takovou situaci (za standardních podmínek) žádná z podmínek stanovených v § 63[13] či § 64[14] ZZVZ plně podle doslovného výkladu nedopadá.

Jako nejvíce odpovídající situaci korporátní akvizice, kdy má zadavatel zájem o konkrétní společnost, se jeví podmínka stanovená v § 63 odst. 3 písm. b) ZZVZ, podle které zadavatel může použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž. Nelze ovšem s jistotou uzavřít, že zužující výklad tohoto ustanovení by připustil jeho užití i na případ korporátní akvizice.

Zadavatel by měl v dokumentaci o veřejné zakázce dostatečně zdůvodnit a doložit výběr jednacího řízení bez uveřejnění.

Zadavatel by měl v dokumentaci o veřejné zakázce dostatečně zdůvodnit a doložit výběr jednacího řízení bez uveřejnění. V případě jednacího řízení bez uveřejnění podle podmínek stanovených v § 63 odst. 3 ZZVZ musí být objektivně prokázáno, že veřejnou zakázku je schopen splnit jen jeden konkrétní dodavatel (a tomu naroveň musí být prokázána objektivní nemožnost ostatních dodavatelů poskytnout zadavateli požadované plnění) a taková exkluzivita jediného dodavatele nemůže být vytvořena bezdůvodně jednáním zadavatele (tj. případ, kdy neexistuje na trhu hospodářská soutěž k požadovanému plnění, jelikož požadované plnění je schopen poskytnout jen konkrétní dodavatel).[15] 

Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 256/2015-95, ze dne 12. 5. 2016 k jednacímu řízení bez uveřejnění stanovil následující: "Tato výjimka by měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů, které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo pokud je od začátku jasné, že by uveřejnění nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo lepší výsledky zadávání veřejných zakázek, především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může veřejnou zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného uměleckého předmětu. Výjimečnost může vyplývat i z jiných skutečností, avšak k použití jednacího řízení bez uveřejnění může opravňovat jen situace objektivní výlučnosti, pokud situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení.".

Postup podle jednacího řízení bez uveřejnění

V případě jednacího řízení bez uveřejnění podle podmínek stanovených v § 63 odst. 3 ZZVZ musí být objektivně prokázáno, že veřejnou zakázku je schopen splnit jen jeden konkrétní dodavatel.

V rámci jednacího řízení bez uveřejnění zadavatel vyzývá k jednání (či k podání nabídky) jednoho dodavatele (či více dodavatelů) na základě vlastní volby. Pokud existuje jen jediný dodavatel schopný splnit veřejnou zakázku, vyzván k jednání může být pouze tento jeden dodavatel. Jednací řízení bez uveřejnění je převážně neformalizované. V průběhu řízení zadavatel s dodavatelem (dodavateli) vyjednává o smluvních podmínkách.Jednací řízení bez uveřejnění se tak v zásadě podobá uzavírání soukromoprávních smluv.[16]

Řízení je zahájeno odesláním výzvy k jednání, výzvy k podání nabídek (ovšem nabídky ve formální podobě podle ZZVZ nemusejí být v rámci tohoto řízení podávány) nebo samotným zahájením jednání s dodavatelem. Předmětem jednání mezi dodavatelem a zadavatelem mohou být veškeré podmínky plnění veřejné zakázky. V případě ústního jednání je nutné, aby byl obsah jednání náležitě zdokumentován (zápisy, nahrávky apod.). Zadavateli je umožněno měnit v průběhu jednání zadávací podmínky (ovšem i po změně musí být splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění). V případě vedení zadávacího řízení pouze s jedním dodavatelem není zadavatel povinen nabídky hodnotit. Zadavatel je následně povinen odeslat oznámení o výběru dodavatele, se kterým následně uzavře smlouvu, a tu poté uveřejní. Zadavatel uveřejní rovněž oznámení o výsledku zadávacího řízení (i do tohoto oznámení je povinen uvést důvody pro výběr jednacího řízení bez uveřejnění) a vyhotoví písemnou zprávu zadavatele.[17] 

Závěr

Jednací řízení bez uveřejnění je převážně neformalizované. V průběhu řízení zadavatel s dodavatelem (dodavateli) vyjednává o smluvních podmínkách.

Lze jistě pochybovat o vhodnosti takové úpravy, podle které musí být v případě zájmu o konkrétní společnost postupováno prostřednictvím zadávacího řízení. ZZVZ počítá pouze u jednoho druhu zadávacího řízení, jednací řízení bez uveřejnění, s tím, že předmět veřejné zakázky může být splněn pouze určitým dodavatelem (takové zadávací řízení fakticky vylučuje hospodářskou soutěž).

Ač postup podle jednacího řízení bez uveřejnění v případě zájmu o korporátní akvizici jedné konkrétní společnosti nelze mít s plnou jistotou za zaručený (jelikož podmínky pro možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění by měly být vykládány zužujícím způsobem a rozhodovací praxe by mohla výkladem § 63 ZZVZ uzavřít, že pro případ korporátních akvizic nejsou zákonem stanovené podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění naplněny), v porovnání s ostatními druhy zadávacích řízení se vhodnost použití jednacího řízení bez uveřejnění pro tento případ jeví jako nejpravděpodobnější, zejména i s ohledem na to, že toto řízení je zmíněno samotným Nejvyšším správním soudem v Rozsudku.

Při výběru jednacího řízení bez uveřejnění důkazní břemeno prokázání existence podmínek podle ZZVZ pro výběr tohoto řízení leží na zadavateli, proto lze doporučit, aby měl zadavatel v tomto případě v dokumentaci o veřejné zakázce dostatečně odůvodněno i doloženo, proč se rozhodl využít jednací řízení bez uveřejnění, tak aby byla prokázána objektivní jedinečnost konkrétního subjektu, který může splnit předmět veřejné zakázky.

_____________________________________

[1] Další problematickou otázkou řešenou v Rozsudku bylo, zda zákonodárce při vymezení veřejné zakázky na dodávky odpovídajícím způsobem transponoval článek 2 odst. 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 201/24/EU, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, jelikož v § 14 odst. 1 ZZVZ je stanoveno vymezení, že veřejnou zakázkou na dodávky je pořízení "věcí, zvířat a ovladatelných přírodních sil", kdežto ve směrnici je místo takového vymezení použit pouze pojem "výrobek"; tj. ZZVZ převzal širší vymezení pro veřejnou zakázku na dodávky než samotná směrnice.

[2] Lze jej použít pouze v podlimitním režimu. Zadavatel zveřejní výzvu k podání nabídek neomezenému počtu dodavatelů, poté může odeslat výzvu konkrétním dodavatelům (kterých musí být alespoň pět), tím ovšem nedochází k porušení zákazu diskriminace. Zadavatel nesmí s účastníky řízení o podaných nabídkách jednat.

[3] Otevřené řízení je univerzálním druhem; tzn. lze jej použít vždy. Je vyzván neomezený počet dodavatelů k podání nabídek (nabídka může být podána kterýmkoli dodavatelem, který splní zadávací podmínky pro řízení). Zadavateli není umožněno s účastníky otevřeného řízení o nabídkách jednat.

[4] Užší řízení je dvoufázové, nejprve dochází k podání žádostí o účast v užším řízení a poté po jejich posouzení zadavatel vyzývá účastníky, kteří prošli první fází zadávacího řízení, k podání nabídek. Ani u tohoto typu řízení zadavatel nemůže s účastníky o nabídkách jednat.

[5] ZZVZ vymezuje taxativní výčet podmínek pro jeho použití. Podstatou tohoto řízení je jednání mezi zadavatelem a účastníky řízení na podkladu podmínek v zadávací dokumentaci a v předběžných nabídkách účastníků. Účelem jednání je stanovení konkrétních smluvních podmínek veřejné zakázky, které budou obsahem smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem.

[6] Tento druh řízení se použije v případě, kdy se jedná o složitý předmět plnění, kdy zadavatel není schopen vymezit technické podmínky veřejné zakázky, právní i finanční požadavky na její plnění. Zadavatel proto potřebuje s účastníky jednat pro nalezení konkrétního řešení naplňujícího jeho požadavky.

[7] Řízení o inovačním partnerství se použije, pokud požadované plnění veřejné zakázky není na trhu dostupné a je třeba jej teprve vyvinout.

[8] A dále ZZVZ uvádí koncesní řízení a řízení pro zadávání veřejných zakázek ve zjednodušeném režimu, které ale nelze použít pro zadání veřejné zakázky na dodávky.

[9] Tzn. ZZVZ.

[10] BALÝOVÁ, L. Veřejné zakázky. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2020, s. 68.

[11] Použití těchto řízení by bylo jistě více časově náročné než použití jednacího řízení bez uveřejnění.

[12] DVOŘÁK, D., MACHUREK, T., NOVOTNÝ, P., ŠEBESTA, M.  a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 388.

[13] § 63 ZZVZ: "Zadavatel může použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud podstatně nezměnil zadávací podmínky oproti předchozímu otevřenému řízení, užšímu řízení nebo zjednodušenému podlimitnímu řízení, v němž a) nebyly podány žádné nabídky nebo žádosti o účast, b) podané nabídky nesplňovaly požadavky zadavatele na předmět veřejné zakázky, nebo c) účastníci zadávacího řízení nesplnili podmínky účasti v žádosti o účast. (…) Zadavatel může také použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť a) předmětem plnění veřejné zakázky je jedinečné umělecké dílo nebo výkon, b) z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž, nebo c) je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví. (…)."

[14] § 64 ZZVZ: "V případě veřejné zakázky na dodávky může zadavatel použít jednací řízení bez uveřejnění také, pokud a) je dodávané zboží vyráběno pouze pro účely výzkumu, pokusu, studia nebo vývoje; taková veřejná zakázka však nesmí zahrnovat dodávku určenou pro výrobu ve velkém rozsahu prováděnou za účelem dosažení hospodářské rentability nebo za účelem pokrytí nákladů zadavatele spojených s výzkumem nebo vývojem, b) jde o dodatečné dodávky od téhož dodavatele, které jsou určeny jako částečná náhrada předchozí dodávky nebo k rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, a to za předpokladu, že by změna dodavatele nutila zadavatele pořizovat dodávky s odlišnými technickými vlastnostmi, což by mělo za následek neslučitelnost s původním plněním nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě; dodatečné dodávky podle tohoto písmene mohou být pořizovány nejdéle 3 roky od uzavření původní smlouvy, pokud delší doba není odůvodněna zvláštními okolnostmi, c) jde o dodávky kupované na komoditních burzách23), nebo d) jde o dodávky pořizované za zvláště výhodných podmínek od dodavatele, který je v likvidaci, nebo v případě, že je vůči dodavateli vedeno insolvenční řízení, od osoby oprávněné disponovat s majetkovou podstatou."

[15] Viz § 63 až 67 ZZVZ.

[16] MACEK, I., DERKOVÁ R., BARTOŇ D., KOŠŤÁL K., MAREČKOVÁ, E., ZATLOUKAL, P. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Praktický komentář s judikaturou. Praha: Leges, 2017, s. 268-271.

[17] Tamtéž.

Nastavení soukromí

Soubory cookie používáme, abychom mohli přizpůsobit obsah konkrétním uživatelům a analyzovat návštěvnost našeho webu. Kliknutím na možnost „Povolit vše“ s tím souhlasíte. Předvolby můžete spravovat tlačítkem Nastavení soukromí. Svůj souhlas můžete kdykoli odvolat. Informace o cookies