Nejvyšší soud České republiky ("Nejvyšší soud") se v rozsudku sp. zn. 25 Cdo 1417/2020, ze dne 21. 4. 2022 věnoval případu, kdy se žalobkyně (uchazečka o veřejnou zakázku) domáhala zaplacení částky ve výši 21 675 000 Kč s příslušenstvím jako náhrady škody (ve formě ušlého zisku) za neoprávněné vyloučení ze zadávacího řízení.
Podle skutkových zjištění soudu prvního stupně žalovaná vyhlásila nadlimitní veřejnou zakázku na služby v otevřeném řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v aplikovatelném znění ("Zákon o veřejných zakázkách"). Žalobkyně byla žalovanou v rozporu se Zákonem o veřejných zakázkách vyloučena ze zadávacího řízení. Smlouva o realizaci veřejné zakázky byla uzavřena s druhou uchazečkou, avšak při posouzení hodnotících kritérií v zadávací dokumentaci byla žalobkyní podaná nabídka ve všech bodech lepší (než nabídka, která byla podána druhou uchazečkou).
Soud prvního stupně posuzoval otázku odpovědnosti za škodu podle zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, v aplikovatelném znění ("Obchodní zákoník"). Konstatoval, že žalobkyně nemůže předvídat, podle jakých úvah by žalovaná (jakožto zadavatel) při výběru dodavatele postupovala a zdali by skutečně vybrala nabídku žalobkyně, neboť podle Zákona o veřejných zakázkách není uchazeči zaručeno, že se stane vybraným dodavatelem (tj. neexistuje subjektivní právo uchazeče na přidělení veřejné zakázky, ani na uzavření smlouvy), ač podle kritérií stanovených v zadávací dokumentaci poskytne nejvýhodnější nabídku. Z toho důvodu nemůže protiprávní vyloučení žalobkyně ze zadávacího řízení způsobit odpovědnost za škodu žalované.
Odvolací soud rozsudek soudu prvního stupně potvrdil, pouze uvedl, že věc měla být posuzována podle zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, v aplikovatelném znění ("Občanský zákoník") a nikoli podle Obchodního zákoníku.
Nejvyšší soud v této věci rozhodoval opakovaně poté, co jeho původní rozsudek (na základě kterého bylo dovolání žalobkyně zamítnuto) byl zrušen Ústavním soudem.
Nejvyšší soud uvedl, že v souladu s ustanovením § 3079 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění by měl být tento případ posouzen podle dosavadních právních předpisů, tzn. podle Občanského zákoníku a Obchodního zákoníku.
Podle Nejvyššího soudu uchazeči o veřejné zakázky vystupují jako podnikatelé a jednají v rámci své podnikatelské činnosti a vztahy mezi nimi a zadavateli (jestliže se týkající zabezpečování veřejných potřeb) jsou vztahy závazkovými a řídí se částí třetí Obchodního zákoníku, z čehož vyplývá, že pokud Zákon o veřejných zakázkách neupravuje možnost uplatnění nároku uchazeče na náhradu škody a předmět veřejné zakázky je zabezpečování veřejných potřeb, mělo by být v takovém případě postupováno v souladu s ustanoveními o náhradě škody v Obchodním zákoníku.
Nad rámec porušení závazkového vztahu se bude dále v takových případech jednat zejména o porušení povinností zadavatele stanovených zákonem. Proto, pokud se uchazeč domáhá náhrady škody za porušení povinnosti zadavatele stanovené Zákonem o veřejných zakázkách, takto uplatněný nárok by měl být posuzován podle obecných ustanovení o náhradě škody Občanského zákoníku.
Ve vztahu k otázce příčinné souvislosti mezi neoprávněným vyloučením žalobkyně ze zadávacího řízení a vznikem škody Nejvyšší soud uvedl následující.
Je jisté, že žalobkyni by škoda nevznikla, pokud by nedošlo k jejímu protiprávnímu vyloučení ze zadávacího řízení a zároveň pokud by její nabídka byla vybrána a byla by s ní uzavřena smlouva o realizaci veřejné zakázky. V daném případě podle Nejvyššího soudu není bezprostřední příčinou tvrzené újmy to, že žalovaná uzavřela smlouvu s jinou uchazečkou, ale to, že žalobkyně byla neoprávněně vyloučena ze zadávacího řízení, v důsledku čehož jí bylo znemožněno, aby konkurovala nabídce vybrané uchazečky. Skutečnost, že v takovém případě může vyloučenému uchazeči vzniknout škoda, je skutečností pro zadavatele předvídatelnou a pravděpodobnou.
Pro posouzení existence příčinné souvislosti mezi protiprávním jednáním a vznikem škody je nutné posoudit, "zda existuje vysoká míra pravděpodobnosti, že nebýt neoprávněného vyloučení žalobkyně, její nabídka by vzhledem k obvyklému chodu zadávacího řízení (s ohledem na obecnou zkušenost či další poznatky) byla vybrána jako vítězná a žalovaná by s ní uzavřela smlouvu a zakázku realizovala".
Pro úplnost Nejvyšší soud doplnil, že i právo Evropské unie předpokládá přiznání náhrady škody osobám, které byly poškozeny protiprávním jednání při zadávání veřejných zakázek.
Nejvyšší soud zrušil rozhodnutí odvolacího soudu i soudu prvního stupně a věc vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení, kdy právní názor vyslovený Nejvyšším soudem je pro další řízení závazný.